introducción al derecho

Parte 1

Introducción al Estudio del Derecho. Carlos Santiago Montoya Vázquez. 1.   La noción del Derecho. A. Planteamiento del Problema. La  noción  del  Derecho  es  una  noción  filosófica,  cada  sistema  filosófico  tiene  su  correspondiente  noción  de  derecho. Los juristas, según la filosofía que sustentan, han concebido al Derecho en una u otra forma, haciendo  hincapié  en  cierto  aspecto  del  Derecho  y  exagerándolo  de  tal  suerte  que  han  llegado  a  chocar  con  las  otras  nociones que insisten en otros aspectos.  El problema de la noción del Derecho es por lo tanto, un termino cuta solución hay que buscar en el terreno de  la Filosofía. El jurista no puede prescindir de la  filosofía, pues como dijo Cicerón “La ciencia del Derecho debe  extraerse de los arcanos de la Filosofía”. Nociones Género Diferencias Específicas. Derechos Primitivos. Orden moral religioso. Obligatorio en una sociedad. Derecho  Natural  Biológico. Orden común a hombres y animales. Obligatorio en una sociedad. Morales Derecho  Natural  Tradicional. Orden  natural  de  valores  absolutos.  (Justicia Natural). Interpretado  y  concretizado  por  una  autoridad determinada. Escuela Racionalista  del  Derecho Natural. Lo  ordenado  metódicamente  según  razón. Fundado en un aspecto esencial del ser  humano. Kant. Pensar a priori del deber ser. Heterónomo,  externo,  coercible,  bilateral. Racionalistas Kelsen. Pensar Jurídico. Con  base  en  el  aspecto  normativo  del  Derecho Positivo. Escuela Histórica. Realidad histórica. Expresada  por  el  alma  popular  en  el  Derecho  consuetudinario,  conforme  a  postulados de Justicia. Sicologismo Jurídico. Realidad de vínculos sociales. En  su  manifestación  externa  de  exigencias coactivas. Empíricas. Marxismo. Ideología de clase dominante. Producto  de  un  sistema  económico  de  producción. Escuela  del  Derecho  Divino de Reyes. Expresión de la voluntad divina. Manifestada por el monarca. Ilustración Francesa. Orden natural sobrehumano. Expresado por la voluntad soberana del  pueblo. Voluntaristas. Positivismo Jurídico. Sistema del Derecho Positivo. Interpretado conforme a la voluntad del  legislador. B. Etimología de la palabra Derecho. Deriva  del  vocablo  latino  “directum”,  que  en  sentido  figurado  significa:  “lo  que  está  conforme  a  la  regla”.  Derecho es lo que no se desvía a un lado o a otro, es lo que se dirige sin oscilaciones a su propio fin. Introducción al Estudio del Derecho. Carlos Santiago Montoya Vázquez. C. Diversos sentidos de la palabra Derecho. La palabra “derecho” es una palabra análoga, es decir, se aplica en sentido distinto pero desde un punto de vista  semejante. La  experiencia  de  nuestro  modo  de  hablar  y  de  pensar  nos    demuestra,  que  todos  reconocernos  que  determinados objetos de nuestro lenguaje o de nuestro pensamiento en sí poseen “algo” que les es común, y  por lo cual debidamente, aunque no exactamente en el mismo sentido, son llamados “derechos”. Ese algo es la  esencia del Derecho, que se halla presente en todos los sentidos que le damos a la palabra. Cuatro son los sentidos que le damos a la palabra “derecho”.  Derecho como facultad. (Derecho Subjetivo).  Derecho como ciencia.  Derecho como ideal ético o moral de Justicia.  Derecho como norma o sistema de normas. (Derecho Objetivo). Los 4 aspectos de la Ciencia del Derecho. Villoro Toranzo.  Ciencia.‐ Es un conjunto sistemático y metódico de conocimientos fundados por sus causas próximas. Tipos de Ciencias. H.A.A. ‐ Exactas. ‐ Sociales. ‐ Empíricas.  Filosofía.‐  Es aquel conocimiento de la raza humana que, penetrando hasta las últimas causas investiga la  realidad total, especialmente la del ser y del deber ser propio del hombre.  Arte.‐   Es  aquella  actividad  práctica  del  hombre  que  atiende  a  la  producción  de  lo  bello.  El  arte es  una  búsqueda valorada de la mejor solución posible.   Técnica.‐ Es  aquella  actividad  humana  que  aplica  diestramente  los  conocimientos  científicos  en  la  realización practica de un fin determinado.  D. La “obligatoriedad” del Derecho Objetivo. Si  se  define al Derecho  objetivo  como:  “el  conjunto  de  normas  que  rige  obligatoriamente  la  vida  humana en  sociedad”, es preciso reconocer que tal definición puede ser aplicada a varios objetos.  En primer lugar, el orden moral satisface dicha definición, aunque dicha obligatoriedad es diferente a la jurídica.  En segundo lugar, los usos o los convencionalismos sociales, aunque de nuevo la obligatoriedad es diferente, ya  que  sólo  obligan  bajo  la  sanción  del  ridículo.  Por  último  dentro  del  mismo  orden  moral  puede  seleccionar  aquellas  normas  de  alcance  social  que  tengan  por  objeto  formal  a  la  Justicia.  Este  último  es  conocido  como  Derecho Natural. Rudolf  Stammler.  (1856‐1938)  (Filósofo  y  Jurista  Alemán),  ha  explicado  muy  bien  como  es  la  obligatoriedad  jurídica,  y  cómo  esta  se  distingue  de  los  tipos  de  obligatoriedad  o  propios  de  otros  sistemas  de  normas.  El  Derecho −dice Stammler−, es: “la modalidad de la voluntad inculpatoria, autárquica e inviolable.  La obligatoriedad jurídica se hace sentir en la voluntad de los hombres de forma intuitiva, evidente e innata. Los  convencionalismos sociales no son exigibles, y por lo tanto no son Derecho. En cambio el Derecho Natural, al ser  Introducción al Estudio del Derecho. Carlos Santiago Montoya Vázquez. normas  morales  de  alcance  social,  que  tienen  por  objeto  formal  la  Justicia  son  Derecho,  pues  vinculan  a  los  hombres entre sí y son exigibles.  Etiología: parte de la filosofía que estudia las causas: • Materiales → ¿Qué? • Formales → ¿Cómo? • Finales → ¿Para qué? • Eficientes → ¿Quién?  Etiología de la palabra Derecho. • Material → Conjunto de normas jurídicas. • Formal → ley. • Final → Justicia. • Eficiente → Autoridad. E. El Derecho del Jurista. (La concepción jurídica del Derecho). Según  nos  informa  Máynez,  los  juristas  alemanes  lo  llaman  “Derecho  correcto”,  pero  es  preferible  llamarlo  “Derecho del Jurista”, porque todo autentico jurista lo vive, y no puede contentarse con una visión parcial del  mismo, para él, el  Derecho Positivo no constituye un fin en si mismo, es sólo un medio, es decir, un instrumento  para realizar Justicia. El verdadero jurista no vive al Derecho como meras ideas y  teorías, y por mucho que expresen a  Justicia; son  ideas  y  teorías  destinadas  a  transformar  a  la  realidad.  Por  eso  el  Jurista  contempla  al  Derecho  “como  un  complejo  conjunto  unitario  de  datos,  que  constituyen la  conciencia  de  un  problema  practico,  cargado  de  una  especie de incitación dinámica”. Introducción al Estudio del Derecho. Carlos Santiago Montoya Vázquez. 2. Moral y Derecho.  Moral: Estudia a la luz de la  razón la  rectitud de los actos humanos con  respecto al  fin último del  hombre.  Proviene del latín: moris → mor = Costumbre.  Inmutable en el tiempo y espacio.  Universal.  Proviene de factores antropológicos, no religiosos.  Natural, sin estructura intelectual. Moral ≠ Ética  Griego.  Reflexión teórica de la moral.  Parte de la filosofía, es decir, es producto de un proceso intelectual. A. La Justicia como vínculo entre la moral y el Derecho. Virtudes Cardinales de la Moral. Fortaleza.‐ Firme voluntad. Templanza.‐ Recto y  correcto uso de cosas y  criaturas. Prudencia.‐ Recta razón de  obrar. Justicia: Constante y perpetua  voluntad de dar a cada quien lo  suyo. Fin primero del Derecho. HAA Moral. Derecho. Aspiración de Justicia. Realidad de Justicia. Valora, no enjuicia. Enjuicia, no valora. Les interesa la responsabilidad de  los actos humanos. Bien. Total Moral. Para lograr el fin último del  hombre: la perfección. Parcial. Hedonista: da  placer. Utilitarista:  sirve para un  fín específico. son. estas complementan a la  máxima virtud. la cual vincula: debido a que a ambos: y  buscan: el cual puede ser: es: es: Introducción al Estudio del Derecho. Carlos Santiago Montoya Vázquez. B. Diferencias entre moral y Derecho. Moral. Derecho. Unilateralidad:  al  sujeto  a  quien  obligan  no  hay  otra  persona autorizada para exigirle el cumplimiento. Bilaterales:  Porque  imponen  deberes  correlativos  de  facultades  o  conceden  derechos  correlativos  de  obligaciones. Interioridad: La persona que quiere vivir moralmente tiene  sólo  que  escuchar  la  voz  de  su  conciencia.  No  existe  juez  ajeno. Exterioridad: En  tanto los actos no sean exteriorizados no  importan para el Derecho. Incoercible:  No  existe  fuerza  externa  que  sancione  el  cumplimiento de estas normas. Coercible:  Es  sancionado  por  el  Estado  por  medio  de  autoridades competentes. Autonomía:  Porque  tienen  su  fuente  en  la  voluntad  de  quienes deben acatarlos. Heterónoma:  Su  origen  no  está  en  el  albedrío  de  los  particulares sino en la voluntad de un sujeto diferente.  Conciencia:  del  latín  “conscientia”.  Propiedad  del espíritu  humano  de  reconocerse  como  sujeto  de  sus  atributos.  • Núcleo de la persona. • Sin conciencia no hay persona. • Implica un dictamen, es decir, aprobar o reprobar. Características: o Formada. o Informada. o Precisa. o Veraz.  Grados en cuanto a su veracidad: o Duda. o Perdón. o Verdad. o Evidencia.  Deformaciones  o enfermedades: o Escrupulosa. (todo le parece mal). o Laxa. (todo le parece bien). o Hipócrita. o Errónea.  Introducción al Estudio del Derecho. Carlos Santiago Montoya Vázquez. 3. El Derecho en el momento presente. • Entre la modernidad y posmodernidad. Juan Ferrari. La  modernidad  surge  como  el  movimiento  secularizador  de  un  mundo  que  tiene  como  centro  a  dios.  La  modernidad  hará  uso  de  la  razón,  con  la  ciencia  y  técnica  como  herramientas  para  el  progreso  humano  como centro del mundo. La modernidad surge como respuesta a un mundo que no ofrecía respuestas, ni situaciones claras y dotó al  mundo de visión y sentido. El posmodernismo es una descripción del esquema mental de la cultura occidental, se puede decir que es  una  descripción  de  los  fracasos  del  modernismo,  con  una  mescolanza  de  sugerencias  para  una  nueva  orientación del pensamiento de vida.  Modernidad. Posmodernidad. ‐ Racionalismo. ‐ Autonomía. ‐ Objetivismo. ‐ Orden. ‐ Ciencia=verdad. ‐ Subjetividad. ‐  Verdad  específica;  personal  y  local. ‐ Pragmatismo. ‐ Tolerancia. ‐  Diversidad  de  morales  y  modos  de vida. ‐ Percepción del conservadurismo  como enemigo. A.  La aportación de la posmodernidad a la construcción del Derecho. Fácticamente en la posmodernidad todo se puede y reclama al Derecho. El derecho es un fenómeno social que estpa  al servicio de los humanos y se debe a ellos. “ubi societas, ubi ius”, donde hay sociedad, hay Derecho. En  la  posmodernidad,  el  hombre  es  fruto  de  un  proceso  natural  del  progreso  desencadenado,  la  competencia.  Existiendo un dualismo: Mercado – Estado., ya su vez en una dicotomía. B.  El Derecho en la era de la globalización. Antes, durante la Guerra Fría existía una bipolaridad entre  sistemas económicos,  sin embargo para  1989  (caída del  muro de Berlín), surge la unipolaridad para entrar  a la globalización. Ahora la Guerra es de carácter económico. La globalización produjo en México, tal efecto que surgieron adaptaciones jurídicas(1994): El TLCAN y el surgimiento  del EZLN. Introducción al Estudio del Derecho. Carlos Santiago Montoya Vázquez. Texto de Paolo Grossi. El significado histórico de la actual globalización. ¿Hasta que punto incide del Derecho la globalización? La  globalización,  su  campo  se  asemeja  a  las  arenas  movedizas  y  se  entiende  que  el  jurista  desconfié  de  ellas,  y  eluda  discurrir  acerca  de  ella,  ya  que  es  posible  un   ordenamiento, una sistemática acerca de la misma. ¿Qué significa globalización? La  primera  y  esencial  referencia  es  a  un  tiempo  histórico,  que  se  caracteriza  por  una  primacía  de  la  dimensión  económica  como  resultado  indiscutible  del  capitalismo  maduro  que  se  está  viviendo,  una  primacía  que  da  a  las  fuerzas  económicas  una  virulencia  experimentada.  El  mercado  aparece,  como  nunca,  intolerante  a  las  limitaciones espaciales.  La alianza se cimienta sobre una misma capacidad expansiva: nuevas técnicas y fuerzas  económicas  desterritorializantes.  El  espacio  virtual  creado  desde  las  nuevas  técnicas  parece hecho a propósito para las fuerzas económicas que están en grado de habitarlo.  Las  tecnologías de hoy proyectadas en el provenir, ofrecen un soporte  formidable a la  actual  primacía  de  la  economía  y  a  los  actuales  protagonistas  del  mercado,  las  corporaciones  transnacionales,  mientras  provocan  la  declinación  del  Estado.  El  dato  común de la globalización es la carga expansiva de las fueras económicas.  El Derecho Moderno y sus contradicciones históricas: Estado, ley  y territorio. Globalización significa “desterritoralización”, además de esto, significa  también la primacía de la  economía sobre el detrimento de la política, significa el eclipse del Estado y de su expresión más  representativa: “la soberanía”. La  historia  jurídica  moderna  se  caracteriza  por  una  elección  innovadora:  la  estatalidad  del  Derecho.  La  clase  burguesa,  conquistó el  poder entendido,  cuan  solido  cimiento era el Derecho  para  el  cumplido  ejercicio  de  aquél  y  decidió,  el  control  del  mismo.  Aún  más,  sancionó  el  monopolio en las manos del Estado, haciéndolo el único creador del Derecho. El genuino Derecho  Moderno se funda sobre tres simplísimos pilares: “Estado, ley y territorio”. Incidencias  de  la  globalización  en  el  universo  jurídico:  la  práctica  económica  quiere  producir Derecho. Globalización para el jurista, significa  ruptura del monopolio y del  rígido control estatal sobre el  Derecho.  La  praxis  económica  se  hace  productora  de  Derecho:  la  nueva  economía  y  las  nuevas  sorprendentes  técnicas  exigen  arneses  jurídicos  nuevos,  no  localizables  en  el  surco  de  la  bimilenaria tradición romanística.   El Derecho de la globalización: informal, fáctico y plástico. El  derecho  de  la  globalización  no  es  puro,  ni  entiende  ser  puro:  la  pureza  no  entra  en  sus  finalidades, antes bien introduce obra de instrumentes acertados y eficaces de inmediata utilidad  para los operadores económicos.