¿CÓMO NACE EL DERECHO?

El Delito

El fin del derecho, decíamos el otro día, es eliminar la guerra. En orden lógico, como en orden histórico, el primer mandato del jefe es: no os hagáis la guerra, pues de lo contrario seréis castigados.

Así, donde impera el derecho, desaparece la guerra y en su lugar aparece el delito. Esto no quiere decir que desaparezca de golpe el hecho al que da el nombre de guerra, sino que cambia de nombre; bajo el cambio de nombre está, naturalmente, una mutación radical de su valor social. Antes se permitía hacer la guerra, y después se s le prohibe; antes quien la hacia esta respetado, y después se lo desprecia; antes, si había vencido, se le decretaba el triunfo, y después se lo pone en prision; antes el botín era suyo, y después se le arrebata. Esta es la razón de que hoy se hable de guerra solo entre los pueblos y no entre los individuos: la guerra entre los inducidos ha pasado hacer un delito. El único reído de la guerra admitido entre los individuos es el que toma el nombre de legítima defensa: aun hoy, el que es injustamente agredido, puede oponer la fuerza a la agresión.

La guerra, hemos dicho, es la invasión del dominio ajeno; por eso las formas primordiales del delito son el homicidio y el hurto: agresión al dominio en sus formas elementales: el cuerpo humano y las cosas. Bajo este aspecto los dos primeros preceptos juridicos son: no matar y no robar. A estos preceptos va unida la sancion: si matas o robas, te sucederá esto y aquello.

Pero ¿que le sucederá? Sucederán dos cosas. Primera: puesto que has robado, serás puesto en prisión. Segunda: la cosa robada te será arrebatada para restituir la a su dueño. A estas dos sanciones se les da el nombre de sanción penal y sanción civil, de pena y restitución. Así ha nacido el concepto rudimentario del delito: un acto, esto es, un hecho voluntario del hombre, dañoso al orden social y por eso reprimido con la pena y con la restitución.

El homicidio y el hurto, figuras originarias del delito, dejan traslucir en el delito el rostro de la guerra. Poco a poco, a medida que la sociedad se civiliza y, por tanto, se organiza jurídicamente, van manifestándose otras formas de delito. Acrecentado en la sociedad el sentido y la necesidad del orden, se multiplican los preceptos penales y con ellos las figuras del delito; cuando una determinada conducta se conceptual tal que determine un desorden nocivo a la vida en común, se lo castiga con la pena. Esto explica el hecho de que en los códigos penales modernos las figuras del delito hayan venido a ser tan numerosas, que no sea posible enumerarlas aquí ni siquiera en sus más altas manifesraciones: su estudio constituye objeto de una de las ramas principales de la ciencia del derecho, que se llama derecho penal.

La evolución del ordenamiento jurídico es, precisamente, en el sentido del empleo de la pena a los fines de reprimir una variedad cada vez mayor de las llamadas conductas antisociales. Hasta cierto punto, este enriquecimiento de la flora penal corresponde a la línea de desarrollo del derecho. Es cierto que según esta línea se castigan penalmente ciertos actos dañosos a lo sociedad aunque se los haya cometido sin voluntad dirigido a hacer el mal, por imprudencia o por negligencia (de aquí la diferencia entre delitos dolosos y delitos culposos); y tambien ciertos otros, que producen un daño social, no ya por haberse hecho algo que no se debía hacer, sino por no haberse hecho algo que debía haberse hecho (por ejemplo, no se ha socorrido a un hombre en peligro de muerte; de donde la otra distinción entre delitos comisión y delitos omisivos); y, finalmente, en el sentido de que se castigan actos que no tiene una sustancia de verdadera inmoralidad, pero que, sin embargo, son, o pueden ser, nocivos a la comvivencia social, los cuales toman el nombre de contravenciónes. Es ilícito, en cambio, dudar de que responsa al desarrollo fisiológico del derecho la tendencia a reprimir penalmente ciertos actos solo por su oposición, no ya al orden social, sino a ciertas formas de ordenamiento politico: este aspecto de la evolución del derecho penal, por lo cual se presenta el mencionado delito político al lado del delito común, aunque sugiera al estudio muchas reservas, va tomando hoy cada vez mayor consistencia, y representa acaso un síntoma alarmante de la degeneración del ordenamiento jurídico.

Ocurre así que poco a poco el concepto del delito se va desplazando. En su origen del delito debiera ser un hecho inmoral que, por la gravedad del daño que de él se sigue para el orden social, se castiga con la pena; en otros términos, el centro de gravedad del delito estaría en la moral. En virtud de la evolución a que me he referido, un hecho se califica de delito, no tanto por razones morales, cuanto por razones jurídicas, es decir, no tanto porque merece ser castigada, cuanto porque es castigado. El carácter positivo del delito consiste, pues, en la punibilidad de un hecho del hombre.

¿Que es, pues, la pena? La palabra misma dice que es un dolor. La pena tiene, por tanto, una función aflictiva. Hace sufrir. ¿y por que hace sufrir? Evidentemente, por que la amenaza del sufrimiento, en lo cual consiste la sancion penal, sirve para retraer de cometer el delito, constituyendo un estímulo contra la tentación. Se habla a este propósito de una función intimidativa de la pena, la cual sirve por tanto, para la prevención de los delitos. Prevención, se dice, general y especial: general, en cuanto de dirige a los demás, los cuales, al ver castigado al delincuente, toman de ello un ejemplo saludable; especial, en cuanto a la experiencia del castigo enseña al castigado mismo a no reincidir.

Por lo común, los que afirman la función represiva la explican por la necesidad de retribuir el mal con el mal; y de hay que la función represiva se resuelva en la función retributiva, y se defina la pena como malum pasiones propter malum actionis: un mal que se sufre, por el mal que se ha hecho sufrir. Esta concepción aunque todavía predominante, es contraria, ante todo, a la enseñanza de cristo, el cual ha dicho claramente que no es el alma, sino el bien, lo que puede vencer al mal. Su vicio lógico esta en confundir el mal con el dolor. Que la pena sea un dolor, esta bien; pero que el dolor sea un mal, hay esta el error.

Si la pena, pues, no puede ser un mal, ¿hablaremos de considerarla un bien? Sin duda, puesto que el dolor es el medio de la redención. La vía por donde la pena viene hacer un bien, es el errepentimiento. La función represiva de la pena se resuelve, pues, en la penitencia. Es esta una verdad intuida por quienes asignan al castigo la finalidad de la enmienda. Pero la intuición no se ha traducido todavía en acción. Pero la intuición no se ha traducido todavía en acción. Nuestro sistema penal esta dominado todavía por el principio de la retribución, que no es mas que un residuo de la vindicta o venganza. En otras palabras, la pena es objeto de una concepción física, y no de una concepción espiritual. Bajo este aspecto, que es el más elevado, la ciencia, y más todavía la práctica del derecho penal, esta todavía muy atrasada.