¿CÓMO NACE EL DERECHO?

La Ley

El problema del derecho sin embargo, no se agota con la formación de los mandatos, y en particular de las leyes.

En efecto, un mandato puede no ser obedecido. No es de creer, entre otras cosas, que cuando la guerra ha venido a ser un delito, quede eliminada sin más de la sociedad. La más elemental experiencia desmiente ese optimismo: desde hace siglos y siglos la ley prohibe el homicidio; sin embargo, aún en un país civilizado cómo el nuestro, ¿cuantos homicidios se cometen todavía? Es claro, pues, que ha la formación de las leyes debe seguir alguna otra cosa más. Por eso dijimos en la lección introductoria que las leyes son un producto jurídico semielaborado.

Esa otra cosa no puede ser más que la puesta en acto de las sanciones: si alguien mata o roba, debe ser encerrado en la prision; sino restituye la cosa ajena, debe serle quitada; sino paga su deuda, precisó es quitarle lo que sirva para satisfacer al acreedor. Se trata, en una palabra, de hacer que se ejecuten las leyes, después de haberlas formado.

El concepto de la ejecución sugiere la imagen del carcelero, ya que no tan bien la del verdugo o del oficial judicial, que desaloja de una casa a quien la ocupa sin tener derecho, o embarga y vende los bienes del deudor incumpliente. Pero un poco de refleccion advierte que la cosa no es tan simple, y que la ejecución no exige solo la obra de ellos. A alguien se le acusa de haber matado a un hombre; pero ¿será verdad? El dueño de una cosa sostiene otro la ocupa sin titulo; pero ese tal, las más de las veses, sostiene en cambio que lo tiene. El acreedor afirma que ko ha sido pagado; pero ¿y si mintiera? Cualquiera ve que, antes que el carcelero o el oficial judicial, entra en juego otra figura: el juez, este es verdaderamente una figura de primer plano. Así, al lado de la ley, se pone el juicio como uno de los institutos fundamentales del derecho. En vez de juicio, la ciencia moderna gusta hablar de proceso; sin detenernos acerca de la comparación de estas dos palabras y de sus respectivos conceptos, para la exposición elemental que estoy haciendo se puede atribuir a una y otra el mismo significado.

El proceso, pues, se divide en dos faces, que se llaman de cognicion y de ejecución. Por otra parte según la distinción entre derecho penal y civil también el proceso se bifurca en proceso penal y proceso civil. Tenemos que detenernos un momento entre las diferencias entre estas dos categorías.

El proceso penal, como todos saben, sirve para castigar y comprobar el delito; incluso, habida cuenta de las contravenciónes, esta mejor decir en general el reato. ¿Y el proceso civil? En el proceso civil vemos en discusión al propietario y a quien ha ocupado su fundo, o al deudor y acreedor, o al esposo que quiere separe de su esposa, y a esta que quiere permanecer como tal; y otros casos análogos. Según el modo de pensar común, el proceso civil sirve, entre dos litigantes, para dar la razón a quien la tenga. Esto quiere decir, en lenguaje técnico, para decidir una lite, es decir, un conflicto de intereses, en el cual uno de los dos interesados plantea una pretencion y el otro la resiste.

El proceso de cognicion, a su vez, según el significado mismo de la palabra, sirve para conocer: en materia penal, si uno ha cometido o no un delito y, por tanto, debe o no debe ser castigado; en materia civil, quien de los dos litigantes tiene razón y quien no tiene razón.

Finalmente, con el proceso de ejecución se tiene de a poner en práctica la ley, esto es, a modificar las cosas de la manera que quiere la ley, pero eso a diferencia del proceso de cognicion, que se resuelve en un decir (ius dicere, según la fórmula romana, de donde el nombre de jurisdiccion), el proceso ejecutivo culmina un hacer (ius facere). Podríamos decir: el proceso de cognicion se cierra con la sentencia, la cual no es más que un conjunto de palabras; el proceso de ejecución, en cambio, retiene encerrado en la cárcel al condenado, arroja del fundó al ocupante abusivo, toma los bienes del deudor y los convierte en dinero para entregarlo al acreedor.

El juicio sugiere naturalmente la figura del juez, en quien la ciencia del derecho reconoce cada vez más el órgano elemental del derecho. Antiguamente no se pensaba asi:  durante mucho tiempo el juicio fue desvalorización en comparación con la ley; y el juez aparecía cómo una figura de segundo plano en comparación con el legislador. Pero la verdad es que sin el juicio, la ley ni podría surgir ni podría servir a los fines de derecho. Históricamente el juicio es anterior a la ley: el jefe se afirma cómo juez antes que como creador de leyes; la formación primigenia de las leyes es la costumbre y esta supone una secuela de juicios. Por otra parte, sin el juicio la ley seria un mandato incumplido y a menudo inactivo; cuando la ley dice, por ejemplo: quien ha contraído una deuda debe pagarla, cualquiera de nosotros, para saber si tiene o no la obligación de pagar, tiene que verificar si una deuda a sido contraída por el. Ya está verificación se hace aveses pronto, pero no pocas veses presenta, en cambio, notables dificultades, ya que no siempre las leyes son fáciles de interpretar ni los hechos fáciles de comprobar. Una ley, pues, no funciona nunca sin ser integradas con un juicio de las partes; frecuentemente ese juicio no basta tampoco, por que las partes a impulso de sus respectivos intereses, no tiene la serenidad necesaria para juzgar. Entonces, en lugar de la parte, actúa el juez, cuya sentencia integra la ley en el sentido de que transforma el mandato abstracto y general de la ley en un mandato concreto y particular. La ley dice: quien mata a un hombre debe ser castigado; o bien: quien ha contraído una deuda, debe pagarla; y el juez, habiendo verificado que Ticio ha matado a un hombre o ha contraído una deuda, dice: tú Ticio, debes ser castigado o tienes que pagar tu deuda.

Por lo demás, no sólo la ley, sino también de la sentencia, se puede decir que no es un producto jurídico acabado, esto es, sin metáforas, no es menos necesario el proceso ejecutivo que el proceso de cognicion. Si el derecho se limita a decir: tu no debes matar, o no debes robar, o tienes que pagar tu deuda, y no hubiese un juez para condenar al hombre que ha matado, o ha robado o no ha pagado su deuda, la gente de mala voluntad podría reírse tranquilamente de el: el derecho seria inútil. Pero esto también ocurría si el juez después que ha condenado al homicida, o al ladrón o al deudor incumpliente, no hubiese alguien que ejecutará físicamente la condena y detuviera al ladrón o al homicida y los retuvieron en prision, o quitará la cosa debida de las manos del deudor.

Por tanto, no sólo es necesario el proceso, en general, a fin de que se forme el ordenamiento jurídico, sino que está necesidad se refiere, no exclusivamente a la llamada cognicion, sino también a la ejecución forzada. Tan solo de este modo la realidad del derecho responde a su concepto, en el cual, como dijimos, se continente, desde luego la balanza, pero tan bien la espada.