¿CÓMO NACE EL DERECHO?

El Contrato

El tercero de los institutos económicos (el primero hemos visto que era la guerra y el segundo la propiedad) que explican el nacimiento de un derecho, es el contrato.

El contrato, como el dominio, esta lógicamente vinculado con la guerra: el dominio es un prius de ella, y el contrato es un posterius; el dominio la enciende, y el contrato la extingue. Los combatientes, cuando han llegado al punto muerto, tratan de asegurarse las posiciones conseguidas para el futuro: el victorioso, para garantizarse las ventajas de la victoria, y el vencido para protégerse de pérdidas ulteriores. El contrato implica, pues, una proyección hacia el futuro: tiene la finalidad de fijarse para el porvenir ciertas posiciones actuales: por eso implica una promesa recíproca, y la promesa es una declaración que se refiere al futuro. La promesa, a su vez, se funda en la fides, es decir, en última análisis, en la moralidad en la otra parte; precisamente a reforzar esa confianza estaban dirigidas ciertas formas solemnes que en el derecho antiguo acompañaban al contrato.

Por desgracia, decíamos, la economía es enemiga de la moralidad. La relación entre las fuerzas, con el transcurso del tiempo, se desplaza; cuando uno de los contrayentes siente  o cree sentir que sus fuerzas han creado en relación a lo que eran en el momento de la conclusión del contrato, se ve naturalmente determinado a violarlo. Por eso, dijimos, el contrato, en el terreno económico, vale más bien para interumpir que para eliminar la guerra; es, a la verdad, más un instrumento de guerra que un instrumento de paz.

Para hacer que venga a ser, o para tratar por lo menos de hacer que venga a ser, un instrumento de paz, sirve al derecho. Del mismo modo que de instituto económico se convierte la sociedad en instituto jurídico, asume también el contrato eficacia juridica; en otros términos, así como el mandato del jefe garantiza el dominio, así también garantiza el dominio, así también garantiza el contrato. "U ti lingua nuncupassit, ita ius est" , decían los quirites: según las palabras que se han pronunciado, así es el derecho. Esto significa que lo que con el contrato se había establecido valía como derecho, o en otras y más precisas palabras, que el contrato venia a ser un mandamiento, y a los contratantes se les había concedido el poder de mandarse recíprocamente. Póngase,  pues, atencion: el hecho de convertirse en jurídico el contrato no es mas que un desembolvimiento lógico de haberse convertido en jurídico el dominio.

En efecto, ¿qué quiere decir que la propiedad ha pasado a ser un derecho? No otra cosa sino que una persona tiene el poder de mandar acerca de sus cosas. Porque yo soy el dueño de ella, tengo poder de permitir o de prohibir que alguien entre en mi casa. Por que yo soy dueño de mi caballo, tengo el poder de permitir o prohibir que otro haga uso de él.

Si se lo permito, entonces tendríamos un contrato, al cual, según que el goce de caballo se concienta de precario o para siempre, le damos el nombre de comodato o de donación. Un contrato, por que a concluir concurren dos declaraciones: la de quien da y la de quien recibe; dos declaraciones quae in idem placitum consentiunt, decían los romanos, osea, que concuerdan entre si: por eso dice la ley italiana que el contrato es un acuerdo entre las partes para constituir un vínculo de derecho, y quiere decir un acuerdo al que, quienes lo han concluido, están vinculados bajo pena de verse constreñido a observarlo.

Los ejemplos recién considerados atañen a algo que se llama contrato gratuito: así por que es una sola la parte que da y otra la que recibe. Pero si sustituís a la donación la permuta o la venta, o al comodato la localización, veréis que el contrato se complica, por tanto cada una de las partes da y recibe: en la permuta, cada una da a la otra una cosa diversa; en la venta o en la localización, una da una cosa y la otra da el dinero; por eso, en tales casos, se habla de de contrato oneroso.

No hay caso entre los institutos juridicos otro que como el Contrato ponga en evidencia un proceso que yo llamaría de fecundación moral de la economia. La economía puede ser parangonada a la tierra sobre la cual es parciera la ética su semilla; sobre esa tierra y de esa semilla nace, crece, y se agiganta el derecho. Y no hay en el complejo ordenamiento jurídico una vegetación más lozana que la del contrato. Sin el, la economía seria un páramo desolado.

En efecto, el contrato es el instrumento jurídico sin el cual no podrían actuar se las dos formas fundamentales de la colaboración económica que son el intercambio y la asociación. Los dos contratos típicos, bajo este aspecto, son la venta y la propiedad; pero en torno a ellos ha venido floreciendo y constantemente germina de nuevo una flora contractual maravillosamente rica. Basta que cada uno de los que me escuchan observe, un poco a a la luz de estas nociones elementales, su vida de cada día, para convencerse por un lado de que sin el intercambio o la asociación no podría el satisfacer más que en una medida totalmente inadecuada sus necesidades;  y que, por el otro, del contrato se sirve continuamente, de la mañana a la noche, para nutrirse, para tener una casa, para cultivar su espíritu, para curarse, para divertirse y, en general, en todas las circunstancias de la vida.

El contrato, a su vez, es la forma históricamente primigenia de un fenómeno jurídico más vasto, al cual se da el nombre de negocio jurídico. Solo desde hace aproximadamente un siglo ha logrado la ciencia e nuclear esta figura, de la cual el contrato es el ejemplar más antiguo y, por tanto, más conocido, pero no el único. El carácter elemental de estas lecciónes no me permite profundizar en el tema, que, sin embargo, no podía dejar de mencionarse; pero acaso un ejemplo pueda ser suficiente para estimular y orientar a este propósito la intuición de mis discípulos. Observad, pues, que el propietario, no sólo puede donar o vender la cosa suya.mientras vive, sino que también puede disponer de ella para el tiempo posterior a su muerte; este poder, que en otros tiempos era ilimitado, ha venido restringiendose poco a poco, por motivos que no podemos exponer aquí, pero existe todavía y es de esperar que se conserve. El acto que ejerce esa eficacia ultra vitam, más allá de la vida, es el testamento. Tratad, pues, de distinguir el contrato (supongamos: una venta) del testamento. La diferencia esta en que el contrato, aun cuando sólo sea unilateral o gratuito, supone siempre el consentimiento de las dos partes; la misma donación no produce vincula alguno si el donatario, es decir, el que recibe, no dice así; el testamento, en cambio, consigue su efecto aunque se calle el beneficiario por él; es necesario, dicho con sencillez, no tanto que este diga sí, cuanto que diga no. Pero, precisamente por ello, el tesramento (y otros negocios análogos, que no puedo me violar aqui) manifiesta con más claridad su naturaleza de mandato, es decir, de ejercicio del derecho: no hay un acto que exprese la propiedad mejor que aquel con el cual el propietario puede disponer, respecto de sus bienes,  para más allá de los límites de la vida.