¿CÓMO NACE EL DERECHO?

La Propiedad

El castigo del hurto implica el reconocimiento de la propiedad. En esta simple proposición se expresa el nexo y hasta la correlación entre el derecho penal y el derecho civil, los cuales son anverso y reverso de una misma medalla.

Hemos dicho, en la lección segunda, que la propiedad nace, en el terreno de la economía, antes que en del derecho. Pero en este terreno, su tutela se encomienda exclusivamente a las fuerzas del propietario; si el no llega a defenderla, se le escapa la propiedad. Pero cuando quien se apodera de las cosas de otro es castigado, es decir, cuando se prohíbe el hurto, no es ya solo el propietario quien defiende su dominio, esto es, en primer lugar su casa; a la puerta de ella están los carabineros. Entonces la propiedad, de instituto puramente económico, pasa a ser un instituto jurídico y hasta se convierte en un derecho.

Aquí se presenta una especie de juegos de palabras, acerca del es necesario que trate yo de ser claro. Hasta ahora, hemos llamado derecho al ordenamiento juridico, es decir, al conjunto de mandatos que lo forman; o para hacerme comprender mejor, al conjunto de los códigos y de las leyes. Pero ¿cómo se puede llamar derecho, también a la propiedad? Esta especie de embrollo se explica tomando en cuenta las expresiones utilizadas por los romanos, que tuvieron un admirable sentido del derecho, y de los cuales, de todos modos, proviene nuestro pensamiento jurídico.

Hemos visto que los romanos, para significar el derecho, decían ius, lo hacían así porque el derecho se resuelve en un sistema de mandatos (iussum, iubere). Ahora bien, ¿en que forma se ha hecho, en el derecho romano, el reconocimiento de la propiedad? El hurto no ha consistido en llevarse la cosa de otro sic et simpliciter, sino en llevársela contra la voluntad del propietario. Ello quiere decir, que se atribuyó al propietario el poder de permitir o de prohibir que otro se apoderará de sus cosas y, por tanto, un poder de mandato; el cual poder, precisamente porque se resuelve en un iubere (mandar), se llama ius. Si al pasar frente a una frutería tomo una manzana sin pagarla, soy culpable de hurto solo a condición de que el frutero no me haya permitido que la tomara; quiere ello decir que la tutela de su propiedad depende de el, de su mandato, de su voluntad. Ahora bien, la entraña del derecho es solo esa, ya que el nada to provenga del jefe, ya que el jefe reconozca en el subdito el poder de mandar en orden a ciertos intereses suyos. La verdad es que, cuando el dominus prohibe o permite a alguien entrar en su casa, hace derecho del mismo modo que lo hace el jefe cuando prohibe el hurto o el homicidio. Hoy, a fin de evitar confusiones, se llama derecho objetivo al conjunto de los mandatos juridicos, y en particular al conjunto de las leyes; y derecho subjetivo al poder de mandar en tutela de los propios, intereses, reconociendo al individuo, y en particular al propietario.

Espero haber llegado así a hacer comprender cómo la propiedad, de instituto puramente económico,  ha pasado ha ser instituto jurídico, y más en concreto aun, un derecho. En otros tiempos, si alguien quería entrar en la casa de otro, el dueño de la casa no podía contar más que con sus propias fuerzas; hoy, cuando niega él el permiso y el otro insiste, puede llamar a los carabineros. La propiedad, por tanto, se llaman casas propias o suyas: cosas inmuebles o muebles, cosas inanimada o animadas; en otros tiempos, objeto de propiedad podía ser también el hombre, especialmente otro hombre, el cual, precisamente porque servía de instrumento, como una bestia de tiro de carga, se llama servus: la abolición de la esclavitud, debatida al cristianismo, ha excluido del ámbito de la propiedad al otro hombre pero no al propio hombre, o sea, al cuerpo mismo del propietario, que es el primer objeto de su propiedad, si bien se trate, de una propiedad regulada en forma diversa que la de las cosas, precisamente en el sentido de que la voluntad privada se le reconocen, en orden al goce de su cuerpo, poderes menos amplios que en orden de las cosas. Yo puedo, por ejemplo, dejar que alguien mate a mi perro; por eso, si lo mata con mi consentimiento, no está castigado; pero, aunque yo haya prestado el consentimiento para que me maten, ello no excluirá que, quien lo haga sea culpable de homicidio.

Que el dominio pase a ser jurídico, es, como es tratado de hacer comprender, el término correlativo de la prohibición jurídica del hurto. Propiedad y hurto son dos contrarios, y como tales lógicamente vinculados. No se puede prohibir el hurto sin reconocer la propiedad; y no se puede reconocer la propiedad sin prohibir el hurto. De ahí proviene la correlatividad del derecho penal y del derecho civil, los cuales representan los dos lados de una misma moneda. En otras palabras, no podría existir el derecho civil sin el derecho penal, ni este sin aquel. La distinción entre derecho penal y derecho civil es, por tanto, lógica, no histórica. No se puede decir que uno haya nacido antes que el otro; han nacido a la vez.

Así, a la asociación penal, de que hemos hablado en las lecciones precedentes, se agrega la sancion civil, y son estos también los dos aspectos de la sancion. Para hacerse cargo de ello, piensese que si el ladrón fuese castigado pero pudiese retener la cosa robada, no quedaría restablecido el orden; a fin de que este se establezca, es necesario que tenga que restituirla. La segunda forma de sanción, es decir, la sancion civil al lado de la pena consiste pues, en la restitución. Los juristas dicen que mientras la pena tenga carácter aflictiva, el carácter de la restitución es satisfactorio, en cuanto ella satisface el interés que la transgresión del mandato había lesionado: por ella recupera el propietario la cosa de la cual había sido privado. Si bien se mira, sin embargo, también la restitución tiene su lado aflictivo: en efecto, el ladrón a quien se le quita lo que había robado, sufre al menos por haber trabajado inutilmente; por otra parte, también la pena tiene su lado satisfactorio, sobre todo si llega a redimir al condenado.

La propiedad es, históricamente, el primero de los derechos subjetivos; el derecho subjetivo nace como propiedad. Pero a medida progresa el ordenamiento jurídico, surgen otros derechos subjetivos, tanto en el ámbito de la propiedad misma como fuera de ella. El más importante de tales progresos atañe a la constitución del del derecho de crédito, al lado del derecho de propiedad.

El derecho de propiedad es, para explicarme de algún modo, el derecho de la cosa propia, mientras que el derecho de crédito tiene por objeto la cosa ajena. El nacimiento de un derecho sobre la cosa ajena, que a primera vista parece absurdo, se vincula con el problema de la sancion civil, al que recientemente nos hemos referido. Supongamos que el ladrón, habiendo consumido la cosa robada, no está en condiciones de restituirla; ¿será esta una buena razón para que no tenga el que dar al propietario alguna otra cosa, en compensación de lo que le quito? He aquí como, al lado de la restitución, se constituye otra forma de sanción civil, que es el resarcimiento del daño.

Al robado debe restituirla el ladrón la cosa robada y si la restitución no vale para restituir la situación tal como era con anterioridad, tiene que darle además de las cosas suyas, hasta el límite del daño sufrido por aquel. De hay surge un derecho, no ya solo sobre las cosas propias, sino también sobre las cosas ajenas, al cual se da el nombre de derecho de crédito. Aquí está en germen un instituto jurídico que, con el progreso de la sociedad y la complejidad cada vez mayor de las relaciones económicas, ha asumido en el derecho moderno un prodigioso desarrollo, al punto de que la importancia del derecho de crédito ha terminado por sobrepasar hoy la del derecho de propiedad.