Uma instância do poder judiciário vê a si mesma como solucionadora de
divergências em favor de uma das partes. Em circunstâncias normais, uma
disputa entre direitos é um jogo de soma zero em que uma parte ganha tudo e a
outra perde. Não há prêmio de consolação. Além disso, a jurisprudência
assegura que a decisão judicial abrirá uma brecha em qualquer legislação
destinada a resolver problemas de espécies que lhe são anteriores. Eis um dos
perigos inerentes à legislação de "direitos humanos" — ou seja, que a norma
jurídica coloca nas mãos do cidadão comum uma ferramenta com que até
mesmo a componente mais vital de política pública pode ser revogada em favor
do indivíduo, independentemente do interesse comum e do bem comum. Desse
modo, os terroristas na Grã-Bretanha têm conseguido impedir as tentativas de
deportação alegando que esse ou aquele "direito humano" seria violado se isso
fosse feito. Sem um critério que nos permita distinguir os genuínos direitos
humanos daqueles dissimulados, nunca estaremos certos de que as nossas
disposições legais, apesar de sábias, benevolentes e responsáveis, nos protegerão
do desejo individual de desrespeitá-las.
O terceiro ponto importante é que os direitos humanos instituídos em várias
partes da legislação e em diversas decisões judiciais não têm, obviamente, a
mesma reputação filosófica, moral ou política. Uma doutrina de direitos
humanos só faz jus ao nome caso os direitos por ela definidos possam ser
estabelecidos a priori, ou seja, como direitos justificados pelo raciocínio
filosófico, e não pelo funcionamento de um sistema legal específico. A tentativa
de fazê-lo, no caso dos direitos humanos fundamentais, foi elaborada por vários
escritores — Robert Nozick, a partir de premissas kantianas; John Finnis, a partir
de premissas tomistas; e assim por diante.f Penso que todos podemos perceber o
poder da ideia de que há certas coisas que não podem ser feitas contra os seres
humanos — determinadas coisas básicas, dentre elas a própria vida, que não
podem ser arrancadas a menos que, de alguma maneira, eles as percam por
negligência. Vida, integridade física e a liberdade fundamental para buscar
objetivos sem ser incomodado (e compatíveis com uma liberdade similar à
desfrutada por terceiros) são candidatas plausíveis. Podemos observar como o
direito a elas está no cerne da cooperação política: visto que sem alguma
garantia, ao menos neste aspecto, de as pessoas estarem protegidas de uma
violação, não poderia realmente existir um sistema legal que gozasse da anuência
voluntária dos que lhe estivessem sujeitos.8
Além disso, podemos entender, em parte, as liberdades fundamentais como
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